Profili sistematici tra autoresponsabilità, digitalizzazione delle procedure e principio del risultato.
1. Premessa: Oneri di diligenza nelle gare telematiche. La digitalizzazione delle procedure come fattore di mutamento del paradigma partecipativo
La progressiva digitalizzazione delle procedure di evidenza pubblica, culminata con il nuovo assetto del Codice dei contratti pubblici, ha inciso profondamente sul modello partecipativo alle gare, spostando l’asse operativo dalla gestione cartacea alla piattaforma telematica quale ambiente esclusivo di interazione procedimentale.
La gara telematica non costituisce un mero mezzo tecnico di trasmissione dell’offerta, bensì un vero e
proprio ecosistema procedimentale digitalizzato, nel quale:
- l’adempimento degli oneri partecipativi avviene mediante strumenti informatici;
- il corretto funzionamento della piattaforma diviene elemento essenziale del procedimento;
- il fattore tecnologico interagisce con i principi di par condicio, favor partecipationis e concorrenza.
Ne deriva un inevitabile problema sistemico: individuare il corretto riparto degli oneri di diligenza nelle gare telematiche tra operatore economico e stazione appaltante in presenza di anomalie, malfunzionamenti o difficoltà tecniche nella trasmissione dell’offerta.
2. Il principio di autoresponsabilità del concorrente nella gara telematica.
Nel sistema tradizionale delle gare pubbliche, la giurisprudenza ha da tempo elaborato il principio di
autoresponsabilità dell’operatore economico, secondo cui il concorrente sopporta le conseguenze di
errori, omissioni o ritardi imputabili alla propria sfera organizzativa.
Tale principio si fonda su presupposti consolidati:
- la partecipazione alla gara è espressione di autonomia imprenditoriale;
- l’operatore è tenuto ad un livello di diligenza qualificata (diligenza professionale ex art. 1176, co. 2, c.c.);
- l’Amministrazione non può farsi carico di carenze organizzative del concorrente.
Trasposto nel contesto digitale, il principio implica che l’operatore economico:
- debba dotarsi di strumenti tecnici idonei;
- debba operare con congruo anticipo rispetto alla scadenza;
- debba verificare la corretta trasmissione dell’offerta attraverso la piattaforma.
Tuttavia, l’ambiente telematico introduce una variabile ulteriore: la dipendenza dell’adempimento
dall’infrastruttura digitale predisposta dalla stazione appaltante.
3. Il limite sistematico dell’autoresponsabilità: il rischio tecnologico della piattaforma.
L’autoresponsabilità del concorrente incontra un limite strutturale quando il mancato o tardivo invio
dell’offerta non sia riconducibile alla sua sfera organizzativa, bensì a:
- malfunzionamenti della piattaforma;
- rallentamenti del sistema;
- disservizi informatici non prevedibili né controllabili dall’operatore.
In tale ipotesi emerge il tema del rischio tecnologico della procedura, che non può essere integralmente traslato sul concorrente, poiché la piattaforma costituisce:
- strumento tecnico scelto dalla stazione appaltante;
- modalità esclusiva di partecipazione alla gara;
- infrastruttura funzionale all’esercizio del potere amministrativo.
Ne consegue che il rischio di inefficienze del sistema informatico rientra, in linea di principio, nella sfera di responsabilità organizzativa della P.A., la quale deve garantire:
affidabilità della piattaforma;
accessibilità in condizioni di parità;
stabilità e continuità del servizio digitale.
4. Diligenza della stazione appaltante e obblighi di corretto funzionamento della piattaforma
La digitalizzazione delle procedure di gara comporta un ampliamento degli obblighi gravanti sulla stazione appaltante, la quale non è più solo garante della regolarità formale della procedura, ma anche responsabile dell’architettura tecnica che consente la partecipazione.
Sotto il profilo sistematico, tali obblighi si riconducono a tre direttrici:
a.Obbligo di predisposizione di un sistema informatico affidabile
La scelta e gestione della piattaforma implicano un dovere di organizzazione tecnica idonea a
consentire l’effettivo esercizio del diritto di partecipazione.
b. Obbligo di trasparenza tecnica della procedura
Devono essere chiare le modalità di caricamento, i formati accettati, i tempi tecnici di upload e le
eventuali limitazioni del sistema.
c. Obbligo di gestione delle anomalie informatiche
In presenza di disservizi generalizzati o imputabili al sistema, la stazione appaltante deve valutare
soluzioni coerenti con il principio del favor partecipationis, evitando esclusioni meramente formali.
La piattaforma telematica, in questa prospettiva, diviene parte integrante dell’azione amministrativa e non mero supporto tecnico neutro.
d. Il bilanciamento tra autoresponsabilità e favor partecipationis
Il nodo teorico centrale consiste nel bilanciamento tra:
principio di autoresponsabilità del concorrente;
principio di massima partecipazione e concorrenza.
Una lettura sistematica impone di distinguere due situazioni:
a) Ritardo imputabile al concorrente
Quando l’operatore:
si attiva tardivamente;
utilizza strumenti tecnici inadeguati;
non verifica la corretta trasmissione dell’offerta,
l’esclusione appare coerente con il principio di autoresponsabilità e con l’esigenza di certezza dei termini di gara.
b) Ritardo imputabile al sistema o a cause tecniche oggettive
Diversamente, se l’anomalia deriva da:
malfunzionamenti della piattaforma;
blocchi del sistema in prossimità della scadenza;
errori tecnici non superabili con l’ordinaria diligenza,
l’esclusione automatica rischia di tradursi in una compressione irragionevole della concorrenza, in
contrasto con il favor partecipationis e con il principio del risultato.
In tale ipotesi la diligenza richiesta al concorrente non può spingersi sino ad assumere il rischio integrale del malfunzionamento del sistema predisposto dalla P.A.
5. La rilevanza del principio del risultato nel nuovo sistema dei contratti pubblici. Oneri di diligenza nelle gare telematiche.
Il principio del risultato, oggi centrale nel sistema dei contratti pubblici, impone una lettura sostanzialistica delle regole di gara, orientata alla selezione dell’offerta migliore e non alla mera applicazione formalistica di regole procedurali.
In questo contesto, l’esclusione per cause tecniche non imputabili al concorrente:
non favorisce l’effettiva concorrenza;
riduce la platea competitiva;
rischia di compromettere l’interesse pubblico alla scelta del miglior contraente.
Il principio del risultato opera, quindi, come criterio ermeneutico volto a ridimensionare gli automatismi espulsivi fondati su anomalie del sistema telematico, valorizzando invece una verifica in concreto dell’imputabilità del disservizio.
6. La distribuzione degli oneri probatori: profili applicativi
Sul piano applicativo, il riparto degli oneri di diligenza nelle gare telematiche si riflette nella distribuzione degli oneri probatori:
al concorrente spetta dimostrare di essersi attivato con adeguato anticipo e di aver posto in essere
tutte le operazioni richieste dal sistema;
alla stazione appaltante compete verificare il corretto funzionamento della piattaforma e
l’eventuale sussistenza di disservizi generalizzati o imputabili al sistema.
Ne emerge un modello di responsabilità amministrativa fondato su una logica di cooperazione
procedimentale digitale, nella quale entrambe le parti devono adottare comportamenti improntati a leale collaborazione tecnologica.
7. Considerazioni conclusive: verso un modello di “responsabilità tecnologica condivisa”
L’evoluzione delle gare telematiche conduce ad un superamento del modello tradizionale di
autoresponsabilità assoluta del concorrente, in favore di un sistema più articolato di responsabilità
tecnologica condivisa.
In termini sistematici:
l’operatore economico resta gravato da un elevato standard di diligenza professionale nella
gestione degli strumenti informatici;
la stazione appaltante assume un corrispondente obbligo di affidabilità e funzionalità della
piattaforma telematica;
il giudizio sull’esclusione deve fondarsi su una verifica concreta dell’imputabilità del disservizio.
Il corretto bilanciamento tra tali elementi consente di coniugare:
certezza delle regole di gara;
effettività della concorrenza;
realizzazione del principio del risultato.
In questa prospettiva, la gara telematica non rappresenta soltanto un’evoluzione tecnologica della
procedura amministrativa, ma impone una rilettura sistematica dei principi di diligenza, responsabilità e partecipazione alla luce della trasformazione digitale dell’azione amministrativa.
Avv. Ivan Manzo
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